El caso mapuche de Cañete y el valor que les otorgó la Corte Suprema en un recurso de nulidad disparó la existencia de “testigos secretos” a todas las etapas del sistema judicial. El alcalde de Hualpén lo está experimentando. Normas expresas así lo permiten, en la fase investigativa, en la ley Antiterrorista, de Drogas y Delitos Sexuales. “Lo que nosotros cuestionamos es el testigo secreto con libertad para acusar en la etapa oral”, plantea el defensor Pelayo Vial, porque impide o dificulta el contraataque. Organismos Internacionales de Derechos Humanos ya recomendaron a Chile adecuar su legislación para prohibirlos.
Nombre antiguo y apellido vinoso tiene este abogado emparentado por línea materna con los Campos Menchaca de Concepción y, entre ellos, con el fallecido sacerdote de Lota y Yumbel, el padre Pedro, creador de los campamentos San Matías que por 50 años posibilitó vacaciones a miles de niños de esas comunas en los fundos de la familia: desde Cucha Cucha, Cuchacaví, Cucha Carmen a Quillón.
Y él mismo aporta a la conversación que en realidad hubo más tíos sacerdotes en la familia: Pedro, José y Tomás y uno de ellos -jesuita- está sepultado en Cerro Alto, en la provincia de Arauco. No ha hallado la tumba, pero tal hecho le permitió acercarse un poco más a los díscolos mapuches de la zona, al término del juicio por Ley Antiterrorista a 18 comuneros acusados de emboscar y disparar a la comitiva del fiscal Mario Elgueta Salinas y robo de madera en Puerto Choque, Tirúa, en octubre de 2008.
A Pelayo Vial Campos (42, casado, dos hijos), egresado de la U. de Chile y jefe de la Unidad de Estudios de la Defensoría Penal Pública de la Región del Biobío le gusta y quiere su pega. Y se le nota. Se acuerda de los dos nombres de quienes ha representado, porque “yo defiendo a personas por muy espantosos que sean los hechos que se les imputan”; no le gustan los sobrenombres para sus defendidos -La Quintrala habría sido sólo Pilar Pérez, por ejemplo,- y asegura que el sistema judicial requiere que defensores y fiscales actúen como en un partido de fútbol: los jugadores de uno y otro equipo intentando hacer el gol en el arco contrario, bajo la mirada atenta de un árbitro y todos, sin excepción, cumpliendo las reglas.
“No explique la pega, hágala”- solía decirle uno de sus profesores norteamericanos- cuando cursó Destrezas de Litigación Oral en el National Criminal Defense College, Macon, Georgia, Estados Unidos. Para él -recalca- el ser humano no se acaba con los hechos que cometió; cualquiera que sea, merece su respeto y su mejor esfuerzo para defenderlo.
Así lo hizo en el llamado “juicio mapuche”, en Cañete, donde defendió a 18 comuneros en la causa por el fiscal Mario Elgueta. De ese grupo, consiguió la libertad para 14 imputados y rebaja de condena -a través de un recurso de nulidad- de 20 a 8 años para Ramón Llanquileo, Jonathan Huillical y José Huenuche por robo con intimidación (5 años) más tres años por lesiones al fiscal y a su comitiva policial. Por los mismos hechos, el ex líder de la Coordinadora Arauco Malleco, Héctor Llaitul, fue condenado a 14 y a 4 años, respectivamente, según confirmó una resolución de la Corte Suprema en junio de 2011.
En Cañete, Vial se las arregló para lidiar con ocho “testigos secretos” y en este reportaje profundiza sobre esta medida procesal extraordinaria de la ley que pasó a tener valor en cualquier causa por resolución de la Corte Suprema. A él no le parece lógico que el Estado hiciera una Reforma Procesal Penal para tener en la sala de un tribunal a un testigo sin rostro, sin saber si tiene o no algunas causales de inhabilidades para recusarlo.
La figura del “testigo secreto” ha cobrado fuerza por estos días a raíz de la investigación en curso del Ministerio Público en contra del alcalde de Hualpén, Marcelo Rivera Arancibia, por Asociaciones Ilícitas a partir de las denuncias de un testigo sin rostro, pero mediático, que exhibe documentos que probarían el modus operandi del alcalde y de algunos funcionarios municipales para “hacer caja” y adquirir bienes.
De esta figura y punto de análisis, NOS recogió también la opinión del Ministerio Público, del abogado constitucionalista Fernando Saenger Gianoni, y del defensor privado, Pablo Ortega Manosalva.
El juicio mapuche
“No hicimos una Reforma Procesal Penal para tener en la sala de al lado (en el tribunal) a un señor de espaldas, con una peluca que acuse a otra. Cuando uno lo ve en el tribunal, uno se pregunta ¿Esto es lo que diseñamos? Los jueces allá, una persona con peluca por acá, que no se sabe quién es y que acusa sin ninguna responsabilidad. ¿Es eso lo que soñamos? ¿Para eso gastamos todo lo que gastamos? No parece lógico”, reclama el defensor Vial Campos.
Y a las acusaciones de la Fiscalía de haber filtrado el nombre de un testigo secreto en la causa mapuche de Cañete, este abogado de hablar ronco y rápido, acota con picardía: “Le voy a decir la verdad. ¿Sabe cómo supimos quién era? Porque la policía los iba a notificar a una comunidad mapuche. Así se filtraron los nombres… ¡Por la actuación propia de las notificaciones! Por eso nosotros sabíamos o suponíamos con algún grado de certeza qué personas podían ser los testigos protegidos”.
En su análisis, Vial recalca la diferencia entre testigo protegido – por los eventuales hechos que les pueda suceder después de testificar o participar en una investigación judicial- y testigo secreto o aquel que comparece a juicio oral sin que la defensa conozca su identidad y sin poder objetar “si tienen algunas causales de inhabilidades, toda vez que el juez no puede investigar sobre estas causales de inhabilidades. La gente quiere estar ante un juez en igualdad de condiciones, cualquiera sea el asunto por el que esté sometido a la decisión judicial”, dice.
-¿La Corte Suprema sentó jurisprudencia al resolver positivamente su presencia en el juicio contra los mapuches en Cañete?
-No es una buena sentencia para nosotros el juicio de Cañete porque la figura del testigo secreto, en un juicio oral, se usó bajo la aplicación de la Ley Antiterrorista (18.314). La discusión se puede ir parcelando aún más en cuanto a si se puede usar o no para un delito común (robo, homicidio) o cuando ya se aplicó una ley especial, como es la Ley Antiterrorista. Siempre se invocó esta ley para aplicar la figura del testigo secreto durante el juicio oral; cuando los delitos fueron condenados, el tribunal no aplicó ley Antiterrorista, pero la figura del testigo secreto sí fue tomada para valorar esos antecedentes. Por lo tanto, ahí se producen distorsiones muy complejas desde el punto de vista técnico.
-¿Qué riesgos corre un ciudadano común y corriente expuesto a una acusación antojadiza de un testigo secreto?
-Hay un control judicial de la veracidad de esos antecedentes. Si usted va como testigo secreto y con esos antecedentes logra convencer al fiscal de que, por ejemplo, me levante cargos el juez de garantía puede decir ¿sabe qué? la prueba en que usted está basando su acusación no me convence. Teóricamente, usted tiene que convencer al fiscal de que en el fondo es una persona seria y no va acusando por una vendetta, pero tiene que ir a un control judicial. El sistema nuevo tiene libertad de pruebas. Usted puede actuar con cualquier medio de prueba; no requiere de ciertas pruebas para ciertos hechos, como en el caso de los delitos sexuales. Antiguamente los vínculos familiares hacían poco creíble ciertos testigos. Hoy, en delitos sexuales, justamente son importantes algunos testigos con vínculos familiares.
-A su juicio, esta medida procesal de la Ley ¿propicia un fomento al “soplonaje a cambio de dinero” como se critica?
– Ese es uno de los peligros que se denuncia; cuando usted entra a algunos lugares de la sociedad que se manejan por este tipo de cosas, efectivamente pueden existir banda rivales que terminen dando datos con el fin -no de esclarecer el hecho-sino de tomar revancha sobre algunos de la banda rival. Es un fenómeno que se describe en otros países, como Colombia, que ha usado más ampliamente esta figura; otros países lo han abandonado. En realidad, los hechos muchas veces son falsos. Es uno de los problemas que, por lo demás, lo dice la historia del Código Procesal Penal. Por eso se habla de “vendettas”. Es una de las cosas que se describe para no permitir estos testigos secretos.
-¿Se les puede pagar desde el Estado? Desde el Ministerio Público en este caso
-Se han conocido casos de testigos secretos que han sido usados en causas contra comuneros mapuches -y que han salido en la prensa- que siguen recibiendo un sueldo y ellos lo entienden como una suerte de pago, pero no se les paga por información; sí ha habido muchas denuncias de oferta de mercadería que está muy cerca de aquello.
– ¿A través de qué canales llegan esos pagos?
En teoría, se maneja desde el Ministerio Público. Hay un catálogo de medidas que se pueden tomar: cambio de domicilio, de nombre, protección de sus datos. Por eso digo que no se puede estar en dos partes al mismo tiempo. Si usted tiene ese presupuesto, esas medidas para proteger testigos que están en la ley Antiterrorista, de Drogas y otras leyes especiales ¿para qué tiene testigos secretos? Lo más grave -y en el caso mapuche lo vimos- es que una persona dijo en el tribunal haber disparado, haber estado privado de libertad por ese disparo, haber tenido otra causa sin ser perseguido judicialmente y estar declarando como testigo. En la investigación, ninguno de los comuneros imputados dijo: “yo disparé”. Este señor sí lo dijo y el Ministerio Público le levanta su medida cautelar y aparece como un tercero ajeno a la investigación en la que también había estado.
La pregunta que hicimos -y que fue la que recogió el juez disidente en ese caso en el Tribunal Oral en lo Penal de Cañete- “mire, a esta persona la protección se la tomó como inmunidad para declarar y a cambio de aquello no se lo persiguió criminalmente”. Eso es muy distinto a que una persona esté amenazada y sea ajena al hecho. Las medidas procesales deben usarse para el fin que tiene. Uno tiene que ser extremadamente cuidadoso toda vez que el sistema de justicia criminal en particular restringe los derechos más básicos de las personas.
Cuando la gente no lo entiende así, dice: “La justicia deja libre a todo el mundo”. Equivocarse en el sistema criminal es matar a una persona en vida. O sea, si usted es exigente con la contabilidad de su empresa, el Estado tiene que ser exigente con la libertad de las personas que son sus miembros. Eso no tiene que ver con que no queramos proteger a las víctimas. Sí, queremos protegerlas, pero tampoco queremos cometer errores; ese es todo el drama que hay detrás.
-Pero ustedes, la Defensoría Penal siempre aparece con más delincuentes libres…
No es cierto. En Chile hay 54 mil personas privadas de libertad, es el país que tiene más en Latinoamérica. En la cárcel de San Miguel murió gente que estaba privada de libertad por vender CD en la vía pública. Las penas en Chile se aplican desde los 14 años; tenemos una altísima tasa de privados de libertad, poquísimos delitos violentos y homicidios (3,5 por tasa de 100 mil) y no tenemos carteles de droga. Ojalá no tuviéramos hechos que lamentar ni delincuencia, pero después de la Reforma Procesal Penal se han disparado las tasas de encarcelamiento.
Prohibición internacional
-Volviendo al tema central ¿Los testigos secretos gozan de algunos privilegios en su relación con los fiscales?
Por lo que he relatado, sí. Nosotros lo detectamos en la causa mapuche y estimamos que esta persona gozó “de la impunidad”, no fue perseguido al parecer por haber declarado.
-¿Cuántos otros casos hay de personas condenadas por testigos secretos?
Hay varios condenados. El de los comuneros mapuches es el más conocido. La causa de Pascual Pichún, una de las primeras que se tramitó en 2003, en Temuco, es muy trascendente porque llegó a la comisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2005 y ella, en su primera recomendación prohibió el uso de testigos secretos.
-¿En qué momento se llega a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en estos casos?
Una vez que la sentencia está ejecutoriada, puede recurrir a los organismos internacionales, cosa que ocurrió con Pichún y Aniceto Norín, que venía en una causa de Concepción y en la misma reclamación ante la Corte. La comisión de la Corte Interamericana está compuesta por abogados y no abogados, y es la fase previa. Ahí comparecieron Pichún y Norín; se resolvió este año, en 2011, y la Corte recomendó al Estado de Chile adecuar su legislación para prohibir a los testigos secretos. Estas locuras que decimos los defensores son las mismas locuras que dice la Comisión de la Corte Interamericana. En el evento que dicha recomendación no sea acogida, pasa a la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde Chile tiene que comparecer.
Esta causa que salió de Cañete, yendo a la Comisión Interamericana va a salir por el mismo derrotero: la recomendación a Chile para que modifique su legislación interna de acuerdo con los pactos que ha firmado el propio Estado. Ya hay un pronunciamiento importante; adecúese a la normativa. Si no lo adecua, va a la Corte. Es un pronunciamiento muy potente, en el sentido de que el Estado de Chile no está cumpliendo.
-¿En cuánto tiempo más debería desaparecer esta figura procesal por presión de este organismo internacional?
En unos tres años más. El trabajo de la comisión es extremadamente lento. La Corte Interamericana ve casos muy complejos; con personas fallecidas, personas mal condenadas no son prioridad, pero se ha pronunciado respecto de la Ley de Responsabilidad Adolescente por lo que una comisión interinstitucional revisa los centros privativos de libertad cada 6 meses, a propósito de una sanción para el Estado de Paraguay, que tuvo un problema parecido al de Puerto Montt, en Chile, con la quema de una cárcel con menores de edad. Someterse a los organismos internacionales para la revisión de pactos y acuerdos, del debido proceso y las garantías procesales, siempre es bueno. La mirada externa le ve a uno los pecados que pueda tener, el control cruzado internacional es muy útil para los estados también”.
Fernando Saenger: “La existencia de testigos protegidos es inconstitucional”
Para el abogado constitucionalista, Fernando Saenger Gianoni, sustentar un juicio en base a testigos protegidos (secretos) como en el caso del atentado al fiscal Mario Elgueta o en el llamado caso Bombas es inconstitucional.
Citó que la Carta Fundamental, artículo 19, consagra el debido proceso con una investigación previa que debe ser racional y un procedimiento justo, y que entre los principios elementales de la justicia está la contrariedad, es decir, que se pueda contradecir a un testigo. Por ejemplo, decirle “usted es hermano de esta persona y no puede declarar”. O sea, objetarlo o tacharlo como también el fondo de su declaración. Cuando, en cambio,-agrega- se tiene a una persona sin rostro que declara detrás de un biombo y no se sabe quién es, la defensa no puede objetarlo y usar el recurso de recusación. “Eso va contra la Carta Fundamental, porque uno no puede hacer uso de sus derechos frente a un tipo que le ponen en esas condiciones”.
Lamentablemente -agrega- la Corte Suprema “les ha dado valor. No sólo hay testigos sin rostro en el terrorismo, sino también en las drogas y en los delitos sexuales. Quizás en esta última instancia puede haber una causa justificada porque la persona violada no querrá ver a quien la atacó, pero, formalmente, creo que la existencia de testigos protegidos es inconstitucional”.
Jefa de la Unidad de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público: “En la figura jurídica del testigo protegido no hay intercambio de dinero o de bienes de por medio”
La abogada Carmen Barra Jofré, jefa de la Unidad de Atención a Víctimas y Testigos del Ministerio Público, afirmó que en ningún caso puede ser calificado como “soplonaje” la medida procesal del testigo protegido. Ese concepto, dijo, está alejado de la normativa y de las prácticas de esa institución. De esa misma figura jurídica agregó que “en ningún caso hay intercambio de dinero o de bienes de por medio”.
La profesional destacó la importancia de los testigos durante la investigación penal, como elemento, muchas veces central, para acreditar la comisión de un hecho delictivo, y la participación en él de determinadas personas. Resaltó a la vez el amplio reconocimiento legal que tiene en la doctrina y en instrumentos internacionales.
En la mayoría de los casos en que en un juicio oral ha declarado un testigo protegido, dijo, el Tribunal Oral en lo Penal ha dictado sentencia condenatoria. “Hay que tener presente que es un elemento más de convicción que los jueces valoran al dictar sentencia”, tras señalar que cualquier persona puede denunciar ante la Fiscalía o las policías, y que, con independencia de la calidad que el denunciante tenga, siempre será el fiscal quien ponderará los antecedentes para determinar las líneas investigativas. No obstante, en una investigación, “un testigo protegido no está eximido de la responsabilidad de ser veraz y someterse al interrogatorio de la defensa o a las preguntas aclaratorias que plantee el Tribunal. Está obligado a dar razón de sus dichos”.
– ¿Los testigos protegidos gozan de algunos privilegios en su relación con los fiscales?
Ningún interviniente goza de privilegios durante una investigación penal. En el caso de las medidas de protección aplicables a víctimas o testigos, están reguladas por ley, y su implementación está a cargo de fiscales y funcionarios que desarrollan su labor de acuerdo con criterios de objetividad, probidad, y transparencia.
Pablo Ortega: “Ministerio Público guarda con celo ventajas económicas de testigos anónimos”
El defensor privado Pablo Ortega Manosalva estimó que de algún modo la figura del testigo protegido (secreto) está subsidiando la investigación.
“La Reforma Procesal Penal establece para los jueces altos estándares de convicción para condenar. Esto obliga a las policías a investigaciones precisas y ajustadas a la Constitución. Como la reforma penal se ha implementado hace apenas una década y en el caso de la capital hace pocos años, existe una cierta inexperiencia para los operadores del sistema en este nuevo marco. Muchas veces, cuando la investigación no es buena, basta un testigo protegido (secreto) para remediar todo”, precisó.
Ortega estimó que los testigos secretos tienen, en muchos casos, ventajas procesales “cuando en realidad son imputados a quienes se les ofrece ser testigos anónimos a cambio de impunidad. Igualmente pueden tener ventajas económicas, pero en eso el Ministerio Público ha sido muy celoso en guardar esta información, lo que no se condice con el derecho de los ciudadanos de saber en qué se gastan los fondos públicos”.
A partir del caso mapuche de Cañete y una resolución de la Corte Suprema, hoy existe una propagación de testigos anónimos a todo el sistema, incluso cuando se investigan delitos comunes, precisó.