“El papel lo soporta todo, mas los países no. De ahí que algunas constituciones no siempre coinciden con el país real”, dice Bernardino Bravo Lira, en el libro Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, del abogado Sergio Carrasco Delgado. Justamente, una inconsecuencia de ese tipo reclaman quienes promueven el cambio de la actual Carta Fundamental. La crítica dice que fue un texto concebido en un régimen de facto, por tanto, falto de legitimidad, y que, además, tiene serios problemas en materias como el rol del Estado, la garantía de derechos, la forma de gobierno y la participación ciudadana. Cinco abogados expertos en la materia analizan los puntos en discusión y responden si el conflicto está en la llamada “Ley Suprema” o si se trata más bien de asuntos ajenos a ella.
Se ha convertido en bandera de lucha para algunos sectores políticos y en el origen de muchas “injusticias”, según los movimientos sociales que lanzan sus dardos a un texto constitucional que se ha reformado, desde su vigencia hasta hoy, 29 veces y que se encuentra en la agenda de candidatos presidenciales que proponen reformas, o bien, su remplazo absoluto, a través de mecanismos como el plebiscito -o la tan nombrada- asamblea constituyente.
Entre ensayos y Constituciones suman 12 a través de la historia nacional. En períodos de emancipación, reconquista, revoluciones y golpes de estado, las Cartas Fundamentales “han servido como marcos que fijan soluciones a problemas presentes y se adelantan para venideros”, explica el abogado constitucionalista y docente de la Universidad de Concepción, Carlos Maturana Toledo.
Legitimidad
El proyecto constitucional de 1980 -vigente en la actualidad- se sometió a plebiscito el 8 de agosto de ese año. Las alternativas eran SÍ y NO, a diferencia de lo ocurrido con su predecesora -la Constitución de 1925- que establecía cédula roja para aprobar y cédula azul para desaprobar.
Como señala el libro Génesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, del abogado y docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepción, Sergio Carrasco Delgado, la discusión en torno a la Constitución de 1980 tuvo un debate que dio a conocer ideas más generales, y no entró al detalle de las leyes propiamente tales, debido a las circunstancias políticas que vivía el país (había ocurrido el Golpe de Estado y se estaba bajo un régimen de facto que desde 1973 se dedicó a dictar decretos leyes debido al quiebre institucional). A esto se sumó la intervención de parte del entonces presidente de la Junta Militar, Augusto Pinochet Ugarte, quien recorrió el país haciendo ver lo conveniente que era aprobar el nuevo texto. Algo similar a lo que hizo el ex presidente Arturo Alessandri Palma en 1925, quien dejó de lado la neutralidad y se dirigió al país por radio, pidiendo la aprobación del proyecto.
Hoy, una de las mayores críticas que se hace a la Carta actual es su falta de legitimidad por haberse gestado bajo un régimen de facto. Una situación que observa, Fernando Saenger Gianoni, abogado, profesor de Derecho Político y Constitucional en la Universidad Católica de la Santísima Concepción, quien cree que con el tiempo la Constitución sí ha podido adquirir este carácter, pese a lo que piensan sus críticos. “Si se ha reformado esta Constitución 29 veces es porque se puede hacer y son los mismos estadistas los que le han atribuido la legitimidad”, afirma. Aunque sí reconoce las limitantes existentes al momento de la aprobación del texto constitucional de 1980. “Es cierto que no había partidos políticos, que había grandes restricciones a la libertad de opinión y que no había registros electorales”, dice.
No obstante, destaca dos hechos históricos que permiten afirmar la presencia de lo que los juristas llaman “legitimidad dinámica”, que significa que a pesar de la falta de legitimidad de origen de una carta fundamental, a través del tiempo- con sus reformas e interpretaciones de las normas jurídicas- ésta puede alcanzarla para operar y no ser incompatible en una sociedad democrática. El primer hecho histórico dice relación con las negociaciones entre el Gobierno Militar y la oposición, realizadas después del plebiscito de 1988. “En ese entonces ya se habían dictado las leyes de los partidos políticos, de registros electorales y estaba el Tribunal Calificador de Elecciones; ahí viene un plebiscito para reformar la Constitución, el 30 de julio de 1989, y se modificaron en más de 40 disposiciones”, explica Saenger. El segundo hecho, ocurrido en 2005, bajo el mandato del ex presidente Ricardo Lagos Escobar, es la gran reforma que se hizo en temas tan fundamentales como el aumento de atribuciones para la Cámara de Diputados, el aumento de integrantes en el Tribunal Constitucional y la reducción del período presidencial de 6 a 4 años, entre otros. Ricardo Lagos, en ese entonces, habló de unidad, de un piso institucional compartido y de una constitución concordante con la República Democrática que es Chile.
Francisco Santibáñez Yáñez, abogado, profesor de Derecho Público en las Universidades Andrés Bello y de Concepción, concuerda con Fernando Saenger, a pesar -dice- que el plebiscito de 1980 no cumplió con la transparencia necesaria, y entrega su argumento: “Las constituciones de 1833 y 1925 también tuvieron problemas de legitimidad, porque los canales de participación ciudadana eran mínimos o insuficientes”.
Cabe recordar que la Constitución de 1925 se aprobó con un 43 %, es decir, no alcanzó a ser la mayoría necesaria de los casi 300 mil ciudadanos que sufragaron.
En cambio, Carlos Maturana, también contralor de la Universidad del Bío-Bío, opina que con el llamado a plebiscito para aprobar o desaprobar la Constitución de 1980, sólo se trató de cumplir con una forma para santificar un texto ya definido. Eso sí, y a pesar de su origen señala que no cree “que esa ilegitimidad se haya vuelto un obstáculo para que la actual Constitución rija en una sociedad democrática”.
Forma de Estado
Otra de las críticas que se hace a la actual Constitución es el supuesto centralismo que otorgaría a la administración del Estado, y que hace que todo el poder de decisión se concentre en un solo lugar, en este caso la Región Metropolitana, donde habita cerca del 40 % de los chilenos, según cifras del Censo 2012.
En Chile, y como explica el abogado Saenger, Santiago se ha convertido en el herzland para el resto del país. En Alemania, este lugar, que significa “el corazón de la tierra”, es desde donde emanan las órdenes y decisiones importantes. Y por ello, en su opinión, la reforma más relevante que habría que hacer a la Constitución debería apuntar a la descentralización del país. “No es posible que el ministro de Salud, Jaime Mañalich, tenga que viajar a Quellón a solucionar un problema en un pueblo que tiene 30 mil personas. Eso tendría que hacerlo un ministro de cada sección o región. Tampoco es posible que los intendentes y gobernadores no sean elegibles por la ciudadanía. La Constitución está estructurada porque siempre ha sido piramidal”, sostiene.
Y argumenta sobre la peligrosidad de este centralismo. “Es absolutamente nocivo y en contra de los principios de democratización, de participación”, afirma.
La abogado y docente de la Universidad San Sebastián, Mariela Rubano Lapasta, cree necesaria una descentralización porque permite la identificación de la ciudadanía local con las problemáticas de cada región, provincia o comuna. La académica, de nacionalidad uruguaya, hace la comparación con su país, donde a nivel departamental hay verdadera descentralización y la autoridad local es elegida por la propia ciudadanía.
Respecto al grado de “identificación e identidad de la ciudadanía para con su localidad”, el abogado Carlos Maturana también sugiere tener en cuenta la centralización que ocurre dentro de las propias regiones. “Hay regiones que hoy no tienen identidad, por algo- en nuestro caso- Ñuble permanentemente está reivindicándose como una región”, sostiene.
El académico, reconoce que el Estado unitario ha llegado a un punto de agotamiento y que el cambio debe ir hacia la línea de un Estado regional, aunque aclara: “No hacia una multiplicidad de pequeñas regiones, sino que hacia grandes macrozonas que tengan una sustentabilidad y que puedan generar un mayor equilibrio del centro histórico y político que es Santiago”.
En Chile hubo intentos de cambiar el sistema desde un Estado unitario a uno federal que, sin embargo, fracasaron. Ocurrió en 1826 cuando se promulgaron las leyes federales. Su principal autor, José Miguel Infante, proponía dividir el país en ocho provincias.
Forma de Gobierno
Conmoción interna había para finales del Siglo XIX en Chile. Una guerra civil acabó con la vida de miles de chilenos y también con el suicidio del entonces presidente José Manuel Balmaceda. La revolución de 1891 generó que el poder Ejecutivo se enfrentara con la clase política y ello- finalmente- encauzó al país hacia el parlamentarismo. Esto debido, también, a que la Carta Fundamental de 1833, que regía en ese entonces, noera precisa en establecer el sistema de gobierno, generando discusiones si acaso era presidencialista o parlamentaria.
Tres décadas más tarde, cuando Arturo Alessandri parte al exilio, en 1924, una Junta Militar toma el poder y se disuelve el Congreso. Con ello se acabó el parlamentarismo en Chile. Al año siguiente, vuelve Alessandri de Europa y designa una comisión para crear una nueva Constitución- la de 1925- que establece el sistema presidencial como forma de gobierno.
Si Chile puede volver a una fórmula parlamentarista o a un sistema mixto que es, incluso, una de las propuestas del candidato del PRO, Marco Enríquez- Ominami, el abogado Fernando Saenger es categórico en su respuesta, amparándose en los hechos ocurridos en la insurrección de 1891: “No soy partidario de un sistema parlamentario; ya tuvimos una experiencia sangrienta. Soy, más bien, partidario de un sistema presidencialista, pero más atenuado, descentralizado, que permita elegir a nuestras autoridades”.“No hay seguridad en el resultado; sólo hay que probar, si es que se quiere reformar el sistema de gobierno”. Al menos, eso advierte el doctor en Derecho Constitucional, Carlos Maturana. “Tengo claro que el sistema presidencial como está no le hace bien al país. Un poder presidencial con muy poco contrapeso. Un modelo que se agotó, pero ¿por qué cambiarlo? Hay que discutirlo más”, sostiene el abogado.
Respecto a modelos, los dos grandes referentes- explica Maturana- son el sistema parlamentario y el semi-presidencial (donde hay elementos compartidos entre un presidente y un gabinete). En tal caso, el abogado cree que es necesario mirar estos modelos, pero no necesariamente copiarlos, pues hay que tener en cuenta los factores culturales y políticos del país. “Hay que mirar referentes para que el sistema presidencial se pueda atenuar”, asegura.
Por su parte, Francisco Santibáñez asevera que las condiciones no están dadas para un sistema parlamentario, porque es nuestra propia historia la que responde a un sistema presidencialista, y en ese sentido, las normas jurídicas deben ser acordes con la historia y tradición de un pueblo. Santibáñez, al igual que Saenger y Maturana, cree que se puede avanzar hacia un sistema presidencial más atenuado, porque, a fin de cuentas, y como dice Sergio Carrasco: “Todo Presidente quiere tener atribuciones”.
Rol del Estado
Durante 2011 los movimientos sociales, sobre todo el estudiantil, pusieron en discusión el rol del Estado en materias tan importantes como educación, salud y previsión, entre otras. Las organizaciones exigían una mayor participación por parte del Estado y una menor intervención de parte de privados.
El abogado Carlos Maturana asegura que es prioritario repensar el rol de Estado en Chile, porque lo que hoy se requiere es una mirada social. “Creo en un sistema mixtado, es decir, que el Estado tenga un rol más preponderante en materia de regulación y control”, explica.
Para ello, propone dar una nueva mirada sobre el catálogo de derechos fundamentales, que han sido materias de pocas modificaciones -y las que existen- no son sustanciales. “Hay que repensar los derechos sociales, ya que hoy en el país éstos tienen una mirada demasiada subsidiaria”, expresa.
En el modelo del Estado Social de Derecho, según Miguel Carbonell, en un texto sobre la eficacia de la Constitución y los derechos sociales, los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a ser promotores de aquellos. Francisco Santibáñez dice que éste es un elemento que le falta a la actual Constitución. “Hay que incorporar un componente de solidaridad, y que no necesariamente debe ser incompatible con una economía de mercado, como lo hace la Constitución italiana, que establece dentro de sus valores y principios el deber de solidaridad entre las personas y del Estado para con las personas”, sostiene.
Participación ciudadana
El sistema electoral que establece la Constitución de 1980 ha generado los mayores debates en el país, porque produce una división entre el poder político y la ciudadanía (implica que finalmente los que resulten elegidos pertenecen a los dos grandes bloques de la política chilena), lo que se traduce en una falta de participación y representatividad, y que se da en mayor grado para las elecciones parlamentarias, donde como dice Carlos Maturana: “La gente siente que su voto no tiene importancia”.
“Creo que la escasa participación ciudadana obedece a la calidad de la política actual; al descrédito que tiene la ciudadanía hacia la política, pero ése no es problema de la Constitución”, asegura la abogada Mariela Rubano.
Carlos Maturana tampoco culpa a la Constitución, sino más bien a la clase política, que genera una especie de rechazo en la ciudadanía y que no ha querido hacer reformas para cambiar este sistema eleccionario. “Con la misma Constitución podríamos tener resultados diferentes, si las políticas implementadas desde los aparatos de poder hubiesen sido distintas”, puntualiza.
Es la política -consensúan estos abogados- la responsable de avanzar en temas tan importantes como el sistema binominal, para que, en palabras de Fernando Saenger, “se deje de ser meros testigos y se pueda tener más participación”.
“Esto no se arregla con normas constitucionales, sino con hábitos políticos”, dice Sergio Carrasco. Según el abogado se debería ordenar el país con ciertas reglas para que las leyes se transformen en costumbres y buenos hábitos, como establecía la Constitución de 1823, conocida como “moralista”.
Los especialistas reconocen que la falta de mecanismos de participación pasa por el poco apoyo y cierto rechazo hacia el poder político de parte de los movimientos sociales y que rememora a aquella crisis política en las elecciones presidenciales de 1952, que permitieron al General Carlos Ibáñez del Campo -junto a su “escoba”- barrer y ganarle a los partidos políticos de la época.
Respecto a la Asamblea Constituyente, como mecanismo que permitiría hacer más partícipe a la ciudadanía, el abogado do Carlos Maturana dice: “No hay que enredarse tanto en los mecanismos, más bien hay que pensar que necesitamos una Constitución con un nuevo pacto. Si estamos de acuerdo en eso, después fijamos el medio”.
La Constitución actual considera el plebiscito como una figura para realizar reformas, pero está limitado en iniciativa (sólo el Presidente tiene facultad para convocarlo) y también por tema. Es decir, ocurre cuando hay discrepancias entre el Jefe de Estado y el Congreso. “Nunca hemos tenido plebiscitos de ese tipo”, dice Fernando Saenger.
Tanto Francisco Santibáñez, como Mariela Rubano, creen que para hacer reformas al texto actual habría que utilizar los mecanismos que la misma Constitución establece, es decir, a través de la iniciativa del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso.
“En otros países un número de ciudadanos está facultado para presentar un proyecto de reforma a la Constitución, que no es el caso chileno”, cuenta Rubano.
Para el abogado Saenger, no sería ideal llamar a convención constituyente teniendo en cuenta la situación actual. “Chile es un país ordenado, tenemos un gran desarrollo económico, social, con una multitud de estudiantes como nunca antes habíamos tenido”, argumenta. Además, llama a tener en cuenta que, por lo general, las asambleas constituyentes tienen lugar en países con quiebres profundos. Ejemplos son los casos de Alemania, Italia y Japón después de la II Guerra Mundial y también Estados Unidos cuando hizo su Constitución (1786), vigente hasta el día de hoy.
Difiere el abogado Carlos Maturana, pues como señala: “Se dice que cuando se genera una nueva constitución es porque hay crisis institucional, algo no está funcionando en la sociedad; sin embargo, tenemos procesos constituyentes en Perú, Colombia, Bolivia, México (que fue avanzada en materia de derechos sociales) y que no necesariamente se han dado en situaciones de ruptura”.
¿Qué falta por discutir?
“Las Constituciones deben reformarse y no reemplazarse: esto último es dar un salto al vacío”, dijo alguna vez el ex presidente Jorge Alessandri Rodríguez, cuando ostentó el cargo de presidente del Consejo de Estado en el RégimenMilitar, y al que finalmente terminó renunciando. Para Sergio Carrasco, las palabras de Alessandri cobran sentido hoy más que nunca. Porque no se trata de sacralizar la actual Carta Fundamental, sino de comprender que los hombres pueden hacer aplicación de ella.
“Se ha ido conformando una Constitución de base. Atribuir a una reforma constitucional o a un reemplazo de ésta, el destino de una sociedad-política es captar conceptos que no son los que corresponden”, afirma Carrasco.
Pero como el ingenio humano es infinito, y así lo hizo ver el mismo Andrés Bello, se puede burlar o torcer la interpretación de las leyes, por más perfectas que éstas fuesen. Bajo esa lógica, el abogado Carrasco reconoce ciertos subterfugios en nuestra Carta Fundamental, como las, según él, antidemocráticas elecciones parlamentarias y también la eliminación del requisito de regionalización.
“Creo que la sociedad chilena está exigiendo cambios constitucionales, ahora si pasan por una nueva Constitución, no estoy seguro”, asegura el abogado Francisco Santibáñez. A su juicio, la actual norma presenta mecanismos contramayoritarios, que son las leyes orgánicas y las de quórum calificado.
“Éstas requieren de un consenso más amplio, lo que origina el derecho de veto de la minoría. La reforma debe centrarse en estos mecanismos de la Constitución del ‘80, para saber si terminan distorsionando la voluntad popular e impiden que en los temas importantes se manifieste la voluntad mayoritaria”, explica el académico.
Para el docente Carlos Maturana, cambiar la Ley Suprema pasa por la decisión de dos grandes bloques políticos que son los que actualmente poseen la representatividad parlamentaria. “Por eso no tenemos avances, a menos que exista un consenso mayoritario”, afirma.
Como parte del ambiente electoral, así lo ve Mariela Rubano. Eso sí, dice que “es una discusión importante, pero no hay que pensar que todo lo va a resolver la Constitución, menos sin acuerdo político”. La académica cuenta que la reforma bajo el mandato de Lagos comenzó a estudiarse en 2001 y recién en 2005 se aprobó. “En esa ocasión el sistema electoral ni se tocó, es necesario cambiar para darle participación a las minorías, al igual que el voto de chilenos en el extranjero”, recalca.
Por su parte, Fernando Saenger sostiene que se debe tomar en cuenta las palabras de Ricardo Lagos en 2005. “Él dice que es una nueva Constitución. Todo esto ha significado un cambio fundamental del sistema constitucional; una ratificación y validación democrática”, señala.
Sobre posibles reformas, Saenger cree que sí pueden efectuarse, pero se deben definir clara y precisamente los cambios en las materias para ampliar. “Por ejemplo en las garantías de derechos, deben desarrollarse más, también el sistema binominal que debiera cambiarse a un sistema de cifra repartidora, como era antes, pero bien estudiado”, dice. Esto no sin antes recordar- explica Saenger- que también en “cierto grado” el sistema binominal ha dado estabilidad en el largo y no tan pacífico camino de la institucionalidad chilena.
Por Natalia Messer / Ilustraciones: Cristian Toro.